SAGGIO DI BARBARA POZZO SULL'AMBIENTE

1- In germania-> tutela ampliata al di là dei tipici beni, indicando nel patrimonio naturale un ulteriore oggetto di tutela. Colui che ha commesso un'azione dannosa deve risarcire il danno causato.

2- In America-> il legislatore ha tipicizzato la condotta di chi si vuole sanzionare, disponendo che i danni alle risorse naturali che si vogliono fornire sono quelli derivanti dalla fuoriuscita di sostanze pericolose.

3- In Italia-> ambiente tutelato solo quando la lesione dell'ambiente provoca la lesione di interessi giuridicamente protetti.
Vi è una tutela settoriale, sono protetti solo alcuni beni ambientali.

4- In Portogallo-> Responsabilità oggettiva, il danno deve risultare da un'attività pericolosa.
Non viene tipicizzato il danno, non si sa precisamente quale condotta debba tenere l'agente. Concetto di bene molto ampio.

IL "TERRIBILE DIRITTO"

E' un modo di essere del diritto di proprietà e delle regole che governano la società.
Si può dire che il diritto di proprietà è una categoria dello spirito di cui è difficile liberarsi.
Il concetto di "terribile diritto", elaborato da Cesare beccaria nel libro "dei delitti e delle pene" e poi ripreso da S. Rodotà, è stato attribuito al diritto di proprietà poichè tale diritto ha sofferto di molteplici mutamenti nel corso del tempo che hanno sconvolto il pensiero e il modo di vivere delle civiltà, creando talvolta problemi per le sue varie interpretazioni. Pur essendo un diritto "spinoso" è ormai parte di noi e non si può cancellare.

NEW PROPERTIES E COSE CORPORALI E INCORPORALI

NEW PROPERTIES

Sono cose non tangibili dotate di valore economico.
Secondo Cesare Salvi: il termine proprietà va riservata alle cose materiali e corporali. Le new properties non possono rientrare in questa categoria perchè difettano delle caratteristiche principali.

IL PASSAGGIO DA COSE CORPORALI A INCORPORALI

il mercato espandendosi aveva creato beni diversi da quelli considerati tradizionalmente (quelli percepibili fisicamente).
es: energie, ambiente, beni immateriali, invenzioni, idee, ecc.
Con l'evoluzione tecnologica e informatica sono nati nuovi prodotti (dati personali custoditi nelle banche).
Nascono nuovi prodotti anche con l'evoluzione biotecnologica: cellule staminali, organi, tessuti.

DIFFERENZA TRA COMMON LAW E CIVIL LAW

Il Civil law, è il modello di ordinamento giuridico sviluppatosi nell’Europa continentale a partire dal diritto romano-giustinianeo. Si fonda essenzialmente su un ruolo importante del sistema di codici. Il movimento della codificazione che diede origine al moderno sistema di Civil law, sorse nella seconda metà del XVII secolo e rispondeva a precise esigenze di ordine sistematico. In particolare, esso tendeva a porre un argine all’obiettivo stato di incertezza in cui versava il diritto che si contraddistingueva per l’arbitrio giudiziale e l’abuso dell’interpretazione dei giuristi.
Nel sistema di Civil law i giudici, applicando la legge, pronunciano sentenze che una volta passate in giudicato, fanno stato fra le parti, ossia le sentenze determinano un accertamento e definizione della lite vincolante per i soggetti in causa, ma con efficacia limitata sia dal punto soggettivo che oggettivo. Soggettivamente, perché la sentenza non vale nei confronti di chi sia restato estraneo al processo ed oggettivamente perché la sentenza definisce solo quella determinata lite e non altre.

A questo modello si contrappone il Common law, dove il diritto è creato dallo stesso giudice, in relazione ad un conflitto già insorto e sottoposto alla sua decisione. Negli ordinamenti di Common law, quindi, la sentenza crea il diritto, dato che la regola dettata dal giudice in un caso concreto deve poi valere per tutte le successive controversie aventi lo stesso ambito oggettivo, anche se con soggetti diversi. Quindi la norma creata dal giudice assume per i giudici a cui verranno sottoposti casi analoghi, lo stesso valore di una norma generale ed astratta.

Per comprendere appieno la differenza non devi confondere il concetto di norma con quello di legge, le due cose sono diverse (è solo nel sistema di civil law che le equipariamo).

Nel sistema di civil law: la norma è contenuta esclusivamente nella legge.

Nel sistema di common law la norma può essere contenuta nella legge, ma anche nel precedente vincolante del giudice, che di fatto crea norme, ma non esercita potere legislativo.

Common law / Equity 

L'Equity è il nome attribuito ad un insieme di princìpi di diritto seguiti nei Paesi dotati di un sistema di common law, che intervengono, in via suppletiva, ogniqualvolta l'applicazione dello stretto diritto risulti in concreto iniqua, operando come criterio di giustizia che tiene conto delle particolarità del caso di specie e delle correlate circostanze umane, al fine di realizzare la cosiddetta "giustizia del caso concreto". È spesso contrapposta, in modo improprio, alla "legge" scritta, che negli ordinamenti di common law si indica come "statutory law".

IUS AEDIFICANDUM E NUMERUS CLAUSUS

IL NUMERUS CLAUSUS DEI DIRITTI REALI

 diritti reali sono predeterminati dalla legge in un certo numero di figure tipiche, non ulteriormente incrementabili dalla volontà privata. Quest'ultima è autorizzata (art. 1322cod.civ. ) a dar vita ad una varietà non preventivamente definita di rapporti obbligatori, al di là degli schemi tipizzati dal legislatore (vendita, locazione, appalto, deposito, comodato, mutuo, ecc.). Non è, al contrario, possibile dar vita a un diritto reale se non attingendo ad uno degli schemi predisposti dalla legge, i quali dunque si pongono cometipici, a numero chiuso

La limitatezza del numero dei diritti reali è, in altri termini, connessa alle utilità che il bene è idoneo a produrre ed alla immaginazione ed alla volontà del legislatore. 

LO IUS AEDIFICANDI IN AMERICA

L'esperienza americana di differenzia dalla nostra perchè nel sistema giuridico americano non opera il limite del principio del numerus clausus dei diritti reali.

L'unico vero limite è rappresentato dalla necessità di garantire la certezza del traffico giuridico rispetto agli immobili.

Nel sistema americano l'imposizione di limiti e restrizioni alla proprietà privata a fini urbanistici è considerata un valido esercizio del potere di polizia proprio delle comunità locali.

Alcune di queste limitazioni sono considerate a carattere espropriativo e la loro imposizione richiede il pagamento di un indennizzo.

LO IUS EDIFICANDI IN ITALIA

Inizialmente la disciplina edificatoria era considerata staticamente con jus aedificandi, era affidata alle prescrizioni di piano.

Adesso si è passati alla pianificazione della proprietà mobiliare attraverso l'attivazione di una serie di meccanismi giuridici in grado di assicurarne che tutti i centri decisionali interessati compiano scelte coerenti con gli obiettivi prefissati.

Come statuito dalla più recente giurisprudenza amministrativa:

lo jus aedificandi è una facoltà compresa nel diritto di proprietàdei suoli, ma non è un diritto assoluto.

Esso sottente un interesse sottoposto a conformazione da parte della legge e dellla pubblica amministrazione, in funzione di interessi diversi che vengono coinvolti dalla edificazione privata.

Tale operazione di conformazione è effettuata innanzitutto dalla normativa di carattere urbanistico edilizio ma essa è destinata a interagire con altre normative settoriali ed in particolare con la normativa a tutela del paesaggio e dell'ambiente.

SCHEMA II CAP

CODICE NAPOLEONICO 1804

Esaltazione della proprietà, è vista come diritto assoluto.

Intervento dello stato limitato.

CODICE NAPOLEONICO COME BASE PER CODICI ITALIANI

STATUTO ALBERTINO 1848

Proprietà vista come cardine della libertà individuale.

Le norme dello statuto sono poste a garanzia del diritto.

La proprietà è limitata da-> espropriazioni, imposte, sanzioni penali etc.

CODICE CIVILE ITALIANO 1865

Poche innovazioni che riguardano la proprietà agraria.

Facoltà che riguardano il proprietario:

-ius abutendi

-ius fruendi

-ius utendi

è un potere assoluto di disposizione e godimento.

Aumento industrializzazione, lo stato espropria per favorirla-> limitazione proprietà agraria.

Con il fascismo lo Stato amplia il suo intervento

a fine secolo la proprietà non è più assoluta ma è un potere concesso al privato con molti limiti.

Lo Stato interviene per il bene comune.

Con l'avvento della guerra cambia la situazione.

Più interventi dello stato per favorire economia di guerra.

Non c'è più libertà contrattuale.

COSTITUZIONE DI WEIMER 1919

-Creazione di una repubblica finalizzata al progresso sociale

-libertà contrattuale

-nuova disciplina per la proprietà privata

la funzione sociale si attua tramite obblighi imposti dal proprietario

CODICE CIVILE 1942

Il modello ottocentesco di proprietà cade.

Funzione sociale non operata dallo stato ma è il proprietario che deve adeguarsi alle richieste della collettività

LEGISLAZIONE SPECIALE

Proprietà agraria-> non può essere trascurata dal proprietario perchè serve all'economia

proprietà edilizia-> c'è poco controllo sullo sviluppo urbanistico durante il regime fascista, obbligo di indennizzare il proprietario espropriato-> aggrava situazione economica di enti locali

ANNI 80

Classificazione dei beni ampliata-> oltre al profilo economico anche il profilo dell'interesse sociale.

Esercizio del diritto secondo solidarietà e collaborazione.

• 1789 DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL’ UOMO E DEL CITTADINO

 ART.17
La propriété étant un droit inviolabile et sacré, nul ne peut en etre privé, si ce n’est lorque la nécessité publique, légalement constatée,l’exige évidemment, et sous les conditions d’une juste et préalable indemnité

• 1791 COSTITUZIONE FRANCESE

• 1793 COSTITUZIONE FRANCESE E DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO

ART.16
Le droit de propriété est celui qui appartient à tout citoyen de jouir et de disposer à son gré de sesd biens, de se revenues, du fruit de son travail et de son industrie

• 1848 STATUTO ALBERTINO

ART.29
Tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili. Tuttavia quando l'interesse pubblico legalmente accertato, lo esiga, si può essere tenuti a cederle in tutto o in parte, mediante una giusta indennità conformemente alle leggi

• 1919 COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA DI WEIMAR

ART.153
La proprietà è garantita dalla costituzione. Il suo contenuto ed i suoi limiti sono fissati
dalla legge.
L’espropriazione può avvenire solo se consentita dalla legge e nell’interesse collettivo. Salvo che la
legge del Reich non disponga altrimenti, deve essere corrisposto all’espropriato un congruo
indennizzo. Le controversie sorte circa l’ammontare del medesimo devono essere sottoposte al
giudice ordinario, a meno che la legge del Reich non disponga altrimenti. Le espropriazioni da parte
del Reich di beni dei Länder, dei Comuni e delle associazioni di pubblica utilità sono possibili solo
dietro indennità.
La proprietà obbliga. Il suo uso, oltre che al privato, deve essere rivolto al bene comune.

• 1948 COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA

ART.42
La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.
La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.
La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.
La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità.

CAP I IL DIRITTO DI PROPRIETA'

la proprietà è un diritto reale che ha per contenuto la facoltà di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi previsti dall'ordinamento giuridico (art. 832 del codice civile italiano). Si parla di proprietà privata, o pubblica, con riferimento allo status - privato o pubblico - del soggetto giuridico cui spetta la titolarità del diritto.

La proprietà osservata come rapporto giuridico: potere dell'uomo che discende da un complesso di regole che disciplinano le modalità di accesso, uso, controllo e trasferimento di qualsiasi cosa suscettibile di sfruttamento economico e tale da poter formare oggetto di conflitti sociali.

Articolo 42 cost.

La proprietà è pubblica e privata, i beni economici appartengono allo Stato, a enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

Per una definizione di proprietà

Come Vittorio Scaloja e Salvatore Pugliatti affermano, il concetto di proprietà non è un concetto univoco ma anzi è il concetto che ha avuto nel tempo più mutamenti.

Per comprendere la mutevolezza basta rifarsi alle parole che hanno, nelle varie lingue tradotto questo concetto:

-eigentum

-ownership

-property

Il concetto di proprietà-> beni corporali e incorporali

proprietà-> discende da regole che determinano i modi di acquisto, utilizzo, controllo, trasferimento, disciplinando cosi i poteri del proprietario.

Nel determinare il contenuto e gli ambiti di tutela del proprietario è necessario riferirsi alla dimensione sociale e individuale ->ART 42 COST. “LA PROPRIETà è RICONOSCIUTA E GARANTITA DALLA LEGGE, CHE NE DETERMINA I MODI DI ACQUISTO, IL GODIMENTO E I LIMITI ALLO SCOPO DI ASSICURARNE LA FUNZIONE SOCIALE”.

Negli usa, Germania, Italia il concetto di proprietà nella costituzione è distinto da quello civilistico.

NEW PROPRERTIES

Nuove categorie di beni, che mettono in luce la questione discussa sull'importanza di creare una nuova teoria generale dei beni, oppure includere le new propreties nella categoria delle res.

NEW PROPERTIES-> importante definire il tema dei limiti di appropriazione.

CESARE SALVI:

Il termine proprietà va riservata solo alle cose materiali e corporali, entità materiali oggetto di appropriazione esclusiva.

CAP II § 1a, LA PROPRIETA' NEI MODELLI STRANIERI ATTRAVERSO LA COMPARAZIONE

IL MODELLO INGLESE DI PROPRIETA':

LA PROPERTY

La property non indica la relazione di appartenenza esclusiva di un bene ad una persona, ma tutti i diritti che comportano l'uso o il godimento di un bene (anche incorporale) e i diritti su di esso.

La property può essere intesa come diritto di avere una cosa come propria e di goderne e può essere intesa come bene che ha la qualità di essere proprio di una persona.

REAL PROPERTY: situazioni di appartenenza originariamente tutelate con rimedi recuperatori. Indica una vasta gamma di diritti che hanno ad oggetto un bene

PERSONAL PROPERTY: situazioni tutelate con rimedi risarcitori.

il rapporto tra real e personal property è regolato dall'EQUITY:

sistema di soluzione dei conflitti volto a far prevalere l'interesse più meritevole, volto quindi a concedere protezione, è caratterizzato da rimedi elastici rivolti al convenuto.

PROFILO STORICO DELLA LAW OF PROPERTY

Con Guglielmo il Conquistatore tutte le terre divennero di proprietà del re.

Il re poteva concederle a dei soggetti che le tenevano in suo nome.

Nasce un rapporto (detto tenure) tra il re (lord) e il soggetto (tenents) che amministra la terra (tenentes).

I tenents potevano a loro volta concedere la terra e diventare lord.

Con la morte di un tenents o per per la commissione di particolari diritti, la terra tornava al lord.

Il rapporto concepito all'interno dell'ordinamento feudale è detto FREE TENURE o FREE HOLD.

Questa poteva essere determinata nel tempo:

- Fee simple: era a favore di un soggetto e dei suoi eredi

- Life estate: era a favore di un soggetto finchè era in vita

- Fee tail: a favore di un soggetto e alla morte di questo a favore dei suoi eredi.

ESTATE: misura dell'interesse spettante al destinatario della concessione (status)

L'estate poteva essere:

-VESTED: diritto effettivo ad avere un determinato bene ed è soggettivo.

a sua volta poteva essere: in interest-> quando non comporta il possesso immediato. in possession-> quando la concessione riguardava il godimento dei frutti

-CONTINGENT: aspettativa di un diritto

Il titolare di un estate poteva ricavarne altri, sia in via traslativa, sia in via costitutiva, quindi potevano sussistere più estate sullo stesso fondo ->subinfeudamento

Ogni passaggio allontanava però il fondo dal lord originario privandolo di numerosi vantaggi.

Legge QUIA EMPTORES (1290): vieta subinfeudamento. L'acquirente subentra all'alienante

Nascono varie azioni a difesa del possesso:

- Writ praecipe in capite: sorta di azione petitoria

- Breve de recto tenendo: ingiunzione ad un lord di rendere giustizia a un suo tenat spogliato di un godimento di un fondo.

Queste di fondono nel WRIT OF RIGHT rimasto in vigore fino al XIX sec.

Nasce il LEASE.

LESSEE o TERMOR: colui che riceve il godimento per tempo definito (term)

LESSOR: concedente

Accanto al lease c'è l'EASEMENT, equiparabile alla nostra servitù, aveva durata indefinita.

LEASE HOLD: può essere definita come locazione del suolo, differisce da questa in quanto il titolare del lease è titolare di un diritto reale sull'immobile, il locatario ha un diritto di credito nei confronti del locatore.

Free hold e lease hold convivono fino al 1925 insieme al copy hold.

La proprietá nei sistemi di Common Law quindi si identifica con la titolaritá di situazioni giuridiche soggettive di contenuto patrimoniale, connesse in modo diretto o indiretto con un bene e nelle quali é implicato un valore economico rilevante.

Il sistema é dunque strutturato in modo da determinare un assorbimento, nella Property, della maggioranza delle pretese azionabili dai privati, anche di pretese atipiche aventi contenuto e struttura di tipo personale piú che reale. L´estenzione della tutela reale a situazioni giuridiche soggettive di tipo creditorio é molto risalente nel tempo . Progressivamente, in conseguenza dell´estensione dell´area della Property, vi si ascrivono anche situazioni giuridiche soggettive di pretesa nei confronti dello Stato sociale, che non riescono a trovare un´ottimale protezione sul piano dei rapporti meramente contrattuali. La riconduzione dei diritti sociali a forme di tutela di tipo proprietario trova la propria giustificazione nell´esigenza di conferire protezione sicura a posizioni giuridiche soggettive nuove che l´ordinamento non conosce e che di conseguenza non tutela con gli strumenti del credito. Conclusivamente all´esito della breve indagine sui principi di Common Law, occorre riferire che la Property pone in luce il valore d´uso del bene, cioé il valore derivante dalle utilitá che si possono trarre direttamente dal bene, e, sopratutto, il valore di scambio, cioé il valore che il bene assume nella circolazione giuridica normalmente affidata al mercato.

Con l'equity nasce il TRUST.

trustee-> titolare del legal estate, ha l'obbligo di gestire i beni nell'interesse del beneficiary, questo obbligo è tutelato in equity.

Ha diritto di sequela sul trust fund.

CAP II § 1b

IL MODELLO FRANCESE DI PROPRIETA':

LA PROPRIETE'

In Francia si affermano presto due diverse teorie della proprietá: una di origine romanistica, coincidente con il diritto soggettivo assoluto, l´altra di origine germanistica (coutumiere) secondo la quale la proprietá é un insieme di utilitá appartenenti a piú persone, aventi quali riferimento un bene ma indipendenti, a differenza dal concetto romanistico di dominium, dalla corporeitá della cosa .

In base a questa seconda concezione di origine medioevale, l´investitura consiste in una relazione di tipo feudale tra il Signore ed il vassallo nella quale il primo concede in uso la terra in cambio di servigi e di fedeltá.

Questa relazione rappresenta dunque la sovranitá di tipo pubblicistico emanate dal signore verso i vassalli, facoltá che si estrinseca in una serie di manifestazioni di potere pubblico dette diritti signorali, quali il diritto di esercitare la giustizia, di pretendere delle rendite, etc., al di sotto dei quali si pone un´ulteriore serie di rapporti obbligatori tra i vari soggetti.

Nell´ambito dei rapporti frammentati, propri della societá medioevale, si possono realizzare diversi tipi di investitura su un medesimo bene: la saisine del proprietario, quella del titolare di una rendita vedovile, quella del marito, quella del creditore pignoratizio, etc.

Nei secoli XIV e XVII le diverse componenti del diritto francese si riducono ad unitá, con il substrato della cultura giusnaturalista che si ricollega alla tradizione romanistica.

Si afferma che il diritto di proprietá é certamente preesistente rispetto allo Stato e superiore rispetto ad esso, poi con i decreti del 1789 e del 1793 tutti i diritti feudali a favore della proprietá privata e individuale vengono aboliti.

Il recepimento nella Declaration del 1789, agli art. 2 e 17, del diritto di proprietá, quale diritto sacro e inviolabile, costituisce il presupposto per una rinnovata prospettiva di rivendicazione dei diritti della classe borghese in ascesa, la quale, agitando la dichiarazione dei diritti di libertá civile e di proprietá quale manifesto di natura politica pone i presupposti per una protezione costituzionale del diritto di proprietá, sottraendolo ai vari poteri di intervento del legislatore ordinario.

Con la rivoluzione francese e con il Code Napoleon, il diritto di proprietà diventa un diritto assoluto; consacra l'abolizione del feudalesimo e l'affrancamento della terra.

L´art. 544 del Code Napoleon definisce, il dititto di proprietá “droit de jouir e de disposer des choses de la maniere la plus absolue, pourvu qu´on en fasse pas un usage prohibé par la loi ou les reglements”. Dunque la proprietá é rappresentata quale relazione esclusiva del proprietario con la cosa, la relazione piú stretta tra una persona e la cosa, la libertá assoluta di fare di una cosa ció che si vuole, e dunque piena libertá di godimento, piena possibilitá di assoggettare la cosa al proprio profitto . Tuttavia questa relazione non puó definirsi onnipotente in quanto il proprietario é comunque vincolato al rispetto delle leggi e dei regolamenti, ed é dunque legittimato a trarre dalla cosa le sole utilitá disponibili, che le regole positive o convenzioni possono restringere o accrescere.

Dunque al pari di quanto avvenuto in Italia, la proclamazione costituzionale dell´inviolabilitá del diritto e l´entrata in vigore di una disciplina civilistica molto rigorosa, in punto di tutela della proprietá, non escludono l´apposizione di numerosi limiti pubblicistici al diritto.

La Costituzione del 1946, estendendo il richiamo, giá contenuto nell´art. 17 del 1789, alla necessité publique, legalment constaté, enuncia al nono c. del preambolo “tout bien, toute entreprise dont l´exploitation a ou acquiert le caractere d´un service public national ou d´un monopol de fait doit devenir la proprieté de la collectivité”.

La Costituzione del 1958, all´art. 34 attribuisce alla legge la determinazione dei principi fondamentali del regime della proprietá, cosí come la nazionalizzazione delle imprese ed i trasferimenti delle imprese dal settore pubblico al settore privato .

Con le decisioni della fine degli anni ‘50 e dei primi anni ’60, il Conseil constitutionnel delinea i limiti di una tutela costituzionale del diritto di proprietá, la cui natura assoluta deve cedere alle necessarie limitazioni derivanti dall´interesse pubblico .

Ma, soprattutto a partire dagli inizi degli anni ’80, a fronte dei notevoli programmi di nazionalizzazione portati avanti dalla maggioranza socialista, il giudice costituzionale, in piú di una occasione, dichiara compatibili, con la disciplina costituzionale della proprietá, le notevoli limitazioni di ordine pubblicistico configurate quali argomenti di utilitá o di funzione sociale. Si avvera in altri termini, la previsione formulata negli anni ’20 da Duguit, di trasformazione del diritto di proprietá da diritto soggettivo assoluto in diritto conformato dalla funzione sociale .

Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale non trascura di tornare alla protezione piena del diritto di proprietá in tutti i casi in cui le limitazioni, poste in nome dell´interesse pubblico, siano tali da incidere sul contenuto minimo del diritto da svuotarne il senso.

CAP II § 1c

IL MODELLO DI PROPRIETA' TEDESCO:

EIGENTUM

La storia dei diritti reali in generale é tutta connotata da tentativi di conciliazione tra tradizione tedesca e diritto romano: la scissione tra dominium directum e dominium utile diviene una chiave di lettura della frantumazione del dominio in varie situazioni giuridiche soggettive.

Alla fine del periodo medioevale la cultura tedesca é investita in modo significativo dall´influenza del giusnaturalismo storico di Pufendorf e di Kant , con i quali il diritto di proprietá acquista la qualitá di diritto naturale ed innato dell´uomo . Con il giusnaturalismo storico vengono poste le basi per una distinzione tra profili privatistici della proprietá, affidati alla tradizione del diritto romano, alla quale si salda quella del diritto naturale, e profili pubblicistici del dominio, connessi alla tradizione tedesca feudale del sistema delle investiture.

Nel XIX secolo inizia la lenta abolizione delle strutture feudali e le scuole dottrinali piú accreditate in Germania, prima tra tutte la Scuola Storica, d´un lato richiamano la tradizione romanistica e dall´altro suscitano un rinnovato interesse per il diritto germanico. Poi con i due testi costituzionali, prima di Weimar , poi con la Grundgesetz del 1949 é formulato un concetto di proprietá assai ampio, di ispirazione pubblicistica, contenente l´espresso riconoscimento che la proprietá privata, pur assistita dalla garanzia costituzionale, non costituisce un dominio assoluto in capo al titolare del diritto ma presuppone una situazione di obbligo, una responsabilitá, nell´esercizio del diritto, che deve servire al bene della collettivitá.

Le misure espropriative sono ammissibili a condizione del rispetto della riserva di legge e della corresponsione di un indennizzo il cui ammontare non é corrispondente al voalore di mercato del bene ma é determinato in ragione di un giusto contemperamento fra gli interessi della collettivitá e gli interessi delle parti. La Costituzione tedesca prevede anche all´ art. 18, la perdita dei diritti fondamentali e tra questi il diritto di proprietá nel caso in cui i cittadini abusino dei suddetti diritti . Si tratta di una disposizione che, ancorché poco applicata dal Tribunale costituzionale federale, consente la possibilitá teorica di una decadenza, dal diritto di proprietá nelle ipotesi di abuso.

Per controbilanciare l´ispirazione marcatamente pubblicistica della tutela costituzionaledella proprietá la Costituzione tedesca introduce, all´art 19 , la clausola del rispetto del contenuto essenziale dei diritti fondamentali, ponendo e premesse per una legislazione di attuazione che, pur incidendo sensibilmente sul diritto di proprietá, non ne annulli il contenuto essenziale, teoria, quella del contenuto essenziale del diritto, della quale sia la giurisprudenza del Tribunale costituzionale federale sia la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana hanno fatto ampio uso.

In considerazione della superioritá, anche gerarchica del valore della dignitá umana, rispetto a tutti i diritti fondamentali, la garanzia costituzionale della proprietá deve essere letta essenzialmente quale espressione di libertá personale e quale precondizione di uno sviluppo libero della persona e di una organizzazione dignitosa della propria vita.

La garanzia della proprietá privata, é nel testo costituzionale, formulata e, di conseguenza, deve essere interpretata, in una prospettiva di valore, non é coperta da tutela assoluta ma funzionalmente collegata all´utilitá sociale.

La dottrina costituzionalistica é coesa nel ritenere che il valore, protetto dall´art. 14 GG, sia non un diritto soggettivo del privato, ma un diritto di natura pubblicistica, non garantito in modo indistinto a tutti ma assicurato a quei soli soggetti nei confronti dei quali la Costituzione crea condizioni di sicurezza nella sfera personale della libertá patrimoniale, quindi il fondamento risiede nell´esigenza di creare condizioni di sicurezza che consentano all´individuo di prendere parte alla formazione e allo sviluppo di un ordine sociale, giuridico ed economico .

Al legislatore é assegnato il potere-dovere di stabilire il contenuto del diritto di proprietá e quello di definire i limiti del medesimo: nella definizione del contenuto il legislatore é vincolato al rispetto della garanzia d´istituto, cioé alla conservazione di ció che la coscienza sociale, in base al momento storico, ritiene rientrare nell´istituto proprietario.

La rilevanza degli interessi sociali é indubbiamente assai ampia nella Costituzione tedesca avvallata, dalla formula “la proprietá obbliga”, e viene assicurata dall´intervento del legislatore la cui legittimitá si misura in ragione della necessitá dell´intervento (erforderrlich), della consequenzialitá rispetto allo scopo perseguito (geeignet), e dalla proporzionalitá rispetto agli interessi in gioco (unwerhaltnismassig).

CAP II § 2

LO IUS AEDIFICANDI

Gambaro, ius aedificandi e nozione civilistica della proprietà

Lo ius aedificandi soffrì sempre di limiti: Partendo dal Digesto si trova che gli interpreti vi rinvennero: a) accenni alle servitus altius non tollendi; b) divieto degli atti emulativi; c) affermazione del diritto di edificare.

Il divieto di variare il "vetus ordo aedificorum" si rilevava anche nel conflitto tra vicini, uno dei quali volesse edificare: la "servitus altius non tollendi" si configuròcome rimedio concesso all'edificante per superare l'ostacolo. Da ciò una trasformazione della "libertas" in"servitus".

In tema di diritto a edificare gli statuti codificarono quelle regole che gli scrittori dei secoli precedenti avevano preparato: per acquistare contrattualmente il diritto a edificare si ricorreva alle servitù.

Successivamente la servitus altius non tollendi sparì a causa delle leggi speciali.

Altro filone utilizzato dai giuristi medievali per risolvere il problema edilizio è quello degli atti emulativi.

Giova ricordare come agli statuti non fecero ricorso al meccanismo delle distanze legali: la ragione risiede nell'insufficienza di esso ove non sia affiancato da un controllo sull'altezza e sull'utilizzo, e nell'esistenza al tempo di strumenti siffatti. Fu così tentata la via del divieto di atti emulativi, la cui chiave di volta è la prova dell'animus nocendi: sul vicino gravava in positivo l'onere di provare l'utilità della costruzione. Si presero a ipotizzare casi ricorrendo i quali vi poteva pur essere la inversione dell'onere della prova: era il proprietario a dover provare l'utilità.

Il sistema francese

La nozione di proprietà poi divenuta classica, non è il risultato ne della rivoluzione francese ne del code napoleon, ma il risultato di un lento processo di chiarificazione operato dalla dottrina. L'idea di proprietà recepita nel Code Napolèon ha avuto la sua culla nella scuola del diritto naturale; ma i giusnaturalisti, dopo aver sostenuto che il diritto di ciascuno deve essere garantito nei limiti dell'appartenenza, non si curano di determinare il contenuto dell'appartenenza stessa.

La proprietà era predicata come assoluta nonostante la presenza di limiti. Il problema dei limiti è risolvibile solo a livello di tutela costituzionale, ma l'area francese è sempre stata restia al controllo di costituzionalità sulle leggi.

La visione da parte degli interpreti di una garanzia per la proprietà privata e la previsione di un indennizzo risulta ben diversa da quella applicata nella realtà: mentre l'indennizzo dovrebbe compensare l'onere subito da un soggetto, esso fu applicato solo nel caso dell'espropriazione e dei danni cagionati da opere di pubblica utilità.

La Francia fu pioniera nell'imporre il permesso preventivo della P.A. per l'edificazione.

La giurisprudenza negò che l'autorizzazione amministrativa valesse a garantire l'immunità agli industriali inquinanti: presto, tuttavia, accordò al privato vicino il risarcimento del danno, negandogli il diritto a ottenere la cessazione del comportamento lesivo.

Le corti accordavano il risarcimento soltanto allorché il pregiudizio sofferto dal privato fosse eccessivo, rifiutandosi però di precisarne l'ambito.

in precedenza la dottrine identificava i cattivi rapporti di vicinato con le immissioni, successivamente vennero introdotti i casi di lesione anche in difetto di queste (ad esempio il divieto di costruire oscurando il giardino adiacente).

L'evoluzione del concetto di proprietà in Francia nella prima metà del Novecento appare frutto di un dibattito interno alla sola componente dottrinale, nel senso che le teorie proposte non sembrano avere condizionato il sistema giuridico.

Il sistema italiano

La questione circa la possibilità di pretendere dai vicini il rispetto dei regolamenti amministrativi ricevette dapprima risposta negativa, e in breve positiva.

Erano opposte le prospettive della dottrina e della giurisprudenza: la prima considerava la proprietà ugualmente circoscritta dai limiti di interesse privato e da quelli di interesse pubblico; la seconda riteneva, invece, che tutte le norme edilizie servissero a regolare anche i rapporti tra proprietari.

CAP II § 3,4

L'ESPROPRIAZIONE

Anna De Vita, Attualità e vicende della questione proprietaria

La taking clause: origini, significato e sviluppi

La Costituzione federale non prevede espressamente l'attribuzione di un potere di espropriazione, o di "eminent domain" alla pubblica autorità.

Le radici dell'eminent domain moderno affondano nel diritto feudale inglese e nelle dottrine del diritto naturale. Da un lato, esso rispecchia il potere supremo del Re su tutta la terra del regno.

Dall'altro, il diritto naturale dello Stato di controllare la proprietà per il perseguimento di scopi superiori.

Cocke, locke e Blackstone elaborarono i fondamenti per impedire abusi del potere di espropriazione; affermano che il legittimo esercizio del potere di espropriazione esige due condizioni essenziali: il consenso del proprietario e l'approvazione del Parlamento.

Inizialmente non sorsero problemi con gli espropri, essendoci molta terra, e il governo coloniale era solito indennizzare i proprietari nel caso avessero apportato miglioramenti al fondo ma non in caso di aree nude.

Sotto la spinta di un forte movimento antifederalista venne poi accolta la richiesta da parte degli stati dell'emanazione di un Bill of Rights.

ha trasformato profondamente il ruolo delle Corti statunitensi, che, assumono il compito di giudici della costituzionalità delle leggi. E il problema dell'esercizio dell'eminent domain power appare innanzitutto come una questione costituzionale.

l compito principale della giurisprudenza statale fu di chiarire il significato del termine taking.

Si affermò dapprima una lettura rigorosa e restrittiva della formula costituzionale, per cui la taking clause venne applicata solo in caso di vera e propria ablazione del terreno per pubblica utilità.

Decisioni successive confermarono un'interpretazione estensiva della taking clause, limitando però l'indennizzo ai soli danni diretti e permanenti. Il dilatarsi del concetto di taking implicò anche un'accezione più ampia della nozione di property, ai fini dell'esercizio del potere di esproprio. Venne pertanto intesa come riferibile non più solo alla cosa materiale, alla terra, ma al complesso dei diritti reali minori (servitù, leases, restrictive covenants) gravanti sulla proprietà.

La giurisprudenza dichiarerà così legittimo anche un esproprio a favore di un privato, che successivamente riconverta l'uso del bene per finalità pubbliche.

Nel diritto statunitense, il problema della garanzia costituzionale della proprietà privata, nel progressivo sviluppo di un sistema di controllo pubblico dell'uso del territorio, si incentra sull'aggrovigliato nodo della c.d. taking issue. Ovvero, dell'individuazione di limiti costituzionali all'esercizio del police power, e di un criterio distintivo fra tale potere e il potere di espropriazione.

Analogamente a quanto avvenuto nel sistema italiano l'abbandono di una concezione restrittiva e materialistica di taking, sia riguardo all'oggetto che alla natura e alle finalità dell'istituto dell'espropriazione, ha reso estremamente arduo e complesso, prefigurare in astratto una linea di confine tra interventi espropriativi e interventi meramente limitativi, o conformativi della proprietà.

[...]

La Corte Suprema ha stabilito che il governo federale e ogni stato ha il potere di eminent domain, il potere di prendere per "uso pubblico" proprietà privata. The taking clause, l'ultima clausola del quinto emendamento, limita il potere di esproprio prescrivendo che deve essere corrisposto un "giusto compenso" se la proprietà privata è dato per uso pubblico. Il fondo di compensazione del quinto emendamento non è stato originariamente applicato direttamente agli stati, successivamente i tribunali federali hanno dichiarato che il Quattordicesimo Emendamento avrebbe esteso gli effetti di tale disposizione agli stati. I tribunali federali, tuttavia, hanno mostrato molta deferenza alle determinazioni del Congresso, e ancora di più per le determinazioni delle legislature statali, di ciò che costituisce "uso pubblico". La proprietà ha bisogno di essere effettivamente utilizzata dal pubblico, anzi, deve essere utilizzata o smaltita in modo tale da beneficiare il bene pubblico o l'interesse pubblico. Un'eccezione che trattiene il governo federale è che l'immobile deve essere utilizzato in esercizio delle competenze enumerate di un governo.

Il proprietario della proprietà che viene espropriata dal governo deve essere giustamente compensato.

L'esercizio del potere di polizia dello stato con conseguente assunzione della proprietà privata è stata a lungo ritenuta una deroga all'obbligo di governo di pagare un giusto risarcimento. Tuttavia la tendenza crescente è quella di compensare terzi innocenti la cui proprietà è stata distrutta o "presa" a seguito di un'azione di polizia.

LE IMMISSIONI

Giovanna Visintini, Immissioni e tutele dell'ambiente

ART. 844 C.C.

«Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità avuto anche riguardo alle condizioni dei luoghi.

Nell’applicare questa norma l’autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze della produzione con le ragioni della proprietà.

Può tener conto della priorità di un determinato uso»

L'inquadramento delle "immissioni" fra i "fatti illeciti" è privilegiato dalla giurisprudenza francese che riconduce la problematica dei troubles de voisinage nell'applicazione dell'art. 1382 Code civil con una originale elaborazione della responsabilità oggettiva a carico dell'autore dei troubles che sia exploitant professionnel. Tale sistema presenta una coerenza logica ed economica e si fonda, dunque, sul principio di accollare all'imprenditore il danno da immissioni.

Nonostante la collocazione dell'art. 844, l'interprete italiano opta per un'analoga impostazione della problematica delle immissioni. Anzi la collocazione del divieto di immissioni fra i limiti della proprietà e la mancanza di qualsiasi riferimento alla colpa dell'autore delle immissioni consentono ancor più facilmente di fondare una responsabilità soggettiva.

Il carattere sicuramente ingiusto di un atto lesivo di un diritto reale quale è l'immissione eccedente il limite della normale tollerabilità dovrebbe comportare logicamente l'inclusione delle immissioni fra i "fatti illeciti" intesa questa espressione in senso ampio, con la conseguente applicazione della tecnica della responsabilità civile, e quindi delle norme generali sul risarcimento del danno in aggiuntaalla regolamentazione particolare dell'art. 844 c.c. Soltanto tale tecnica consente, a mio avviso, di realizzare un efficace controllo sulle immissioni, tramite l'iniziativa dei vicini danneggiati e non soltanto dei "proprietari vicini". Essa consente inoltre la copertura di questi danni in modo integrale eliminando costi aggiuntivi e diseconomie esterne. Infatti l'applicazione dei princìpi generali in materia di risarcimento da fatto illecito consente di non limitare il risarcimento al solo deprezzamento della proprietà danneggiata dalle immissioni, ma di estenderlo a ogni altro pregiudizio economico dipendente dalle immissioni.

Consente, inoltre, di riconoscere la legittimazione ad agire per ottenere l'inibitoria delle immissioni, non solo al proprietario cui l'art. 844 c.c. sembra implicitamente riservarla, ma anche in via analogica ad altri soggetti legittimati a trarre qualche utilizzazione economica dal fondo che subisce le immissioni, come per es. il conduttore.

nfatti l'inbitoria appare oggi, alla luce anche di scritti recenti, nell'ambito del nostro sistema di responsabilità civile come in quello francese, un rimedio di portata generale contro un fatto antigiuridico al pari del risarcimento del danno. La tecnica della responsabilità oggettiva consente, infine, di allargare il discorso alle immissioni c.d. di pericolo, cioè alla ipotesi in cui l'attività svolta in un fondo non causi immediatamente conseguenze dannose nei fondi vicini ma li esponga a pericoli, il che palesa la sua importanza sopratutto quando il pericolo riguarda la salute e l'integrità fisica degli abitanti i fondi vicini.

nfatti, secondo i principi generali, costituisce illecito non solo l'arrecar danno alla cosa altrui ma anche l'esporre a pericolo la cosa altrui.

A. Procida Mirabelli Di Lauro, Immissioni e rapporto proprietario

Nel sistema giuridico di Common Law i rapporti di vicinato trovano prevalentemente soluzione nella giurisdizione di Equity o di natural justice.

Legittimato all'esercizio dell'azione è colui che ha uno specifico interest in land, cioè un interesse giuridicamente protetto al godimento del bene che trova titolo nella proprietà, nel possesso, in un diritto di godimento su cosa altrui o in un future interest.

In Germania l'immissione può essere considerata lecita per il solo fatto di essere considerata espressione dell'uso normale consentito dalla condizione dei luoghi.

CAP II § 5

DIRITTI E RIMEDI IN PROSPETTIVA COMPARATISTICA

Adolfo Di Majo, La tutela civile dei diritti

Nel sistema di Civil Law, com'è noto, la tutela civile dei diritti si trova costretta tra l'esigenza di ascrivere a diritto soggettivo ogni posizione o pretesa che aspiri a essere tutelata davanti ai giudici, e l'individuazione dello strumento processuale più appropriato di tutela (condanna, accertamento, sentenza costitutiva). Diritto soggettivo più azione sono le tradizionali coordinate del sistema di tutela civile dei diritti. Anche i codici sono influenzati da questa visuale (art. 2907 c.c.). Nel c.p.c. è scritto che "chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente" (art. 99).

L'esperienza del diritto anglosassone privilegia invece l'angolo visuale dei rimedi anziché quello dei diritti soggettivi. Approssimativamente si può dire che il rimedio è la concreta risposta che l'ordinamento assicura contro un torto ricevuto. Si tratta dunque di privilegiare il momento della lesione di un interesse e ciò con la predisposizione di adeguati strumenti di reazione.

La Common Law è figlia delle cosiddette forms of action (per es., action on the case, action of trespass, ecc.) della tradizione medioevale, sistema che, al pari del processo formulare romano, presupponevano che ogni pretesa fosse calata in uno stampo preciso (writ), caratterizzato da una distinta procedura. Pure essendo state formalmente abolite le cosiddette forms of action nel XIX secolo, la memoria di esse è ancora ben presente nel sistema di tutela anglosassone. Esso, comunque, pur dopo l'abolizione delle cosiddette forms of action, non ha mai recepito il modello continentale dei diritti soggettivi, e si è sviluppato nella diversa direzione (della prospettazione) di concreti rimedi di tutela da far valere davanti agli organi giudiziari.

Nel sistema di Common Law il giudizio di rilevanza degli interessi che si intendono proteggere è dato dai giudici e ciò in occasione della concessione del rimedio mentre, nel sistema di Civil Law, questo giudizio promana dal legislatore e ha la veste, si è detto, della norma attributiva di diritti. Il che dovrebbe spiegare la ragione per cui, nel sistema di Common Law, la forma di protezione dell'interesse è espressa in termini di rimedi e non di diritti.

Aldo Frignani, L'injunction nella Common Law e l'inibitoria nel diritto italiano

Il contenuto dell'ordine del giudice può essere duplice: negativo, quando si comanda di non fare un determinato atto (prohibitive injunction), positivo quando si comanda di fare un determinato atto (mandatory injunction).

Si è già notato che la Common Law conosce diversi tipi di injunctions:

final injunction-> è concessa dopo che è intervenuta una decisione giudiziale sul merito (after a full trial on the merits), e diventa anzi parte integrante di questa, a meno che non si tratti di un declamatory judgment. In altri termini, essa ha per presupposto l'accertamento da parte del giudice della violazione del, o della minaccia al, diritto dell'attore.

preliminary injunction-> ha tutte le caratteristiche proprie di un provvedimento d'urgenza o cautelare, il suo scopo è quello di mantenere lo status quo e di prevenire ulteriori violazioni, i cui effetti potrebbero risultare irreparabili, nelle more del procedimento.

L'injunction bond-> rappresenta un istituto di carattere processuale, la cui imposizione e determinazione è sempre lasciata alla ampia discrezionalità del giudice.

Silvia Ferreri, Le azioni reipersecutorie

In Italia

Chi promuove l'azione (cioè il legittimato attivamente) è il proprietario ". E "la prova della proprietà ha da essere completa; cioè porre in essere precisamente il diritto di proprietà: non basterebbe che l'attore provasse di avere un titolo a proprio favore più forte di quello che vanta il convenuto". Se vogliamo dirla con la giurisprudenza "ortodossa", la rivendicazione "ha lo scopo principale di far conoscere, a favore dell'attore, il diritto di proprietà della cosa rivendicata e, conseguentemente, di fargliene ottenere la restituzione da chiunque la detenga.

L'attore è tenuto a dare prova del suo diritto di proprietà, anche se il convenuto abbia chiesto di provare la legittimità del suo possesso; di conseguenza, ove manchi la prova incombente all'attore, la domanda di rivendica dev'essere rigettata, ancorché sia fallita la prova assuntasi dal convenuto. E ciò perché la posizione del convenuto è resa forte dal solo possesso, contro il quale il rivendicante non può opporre soltanto un diritto migliore e più fondato, ma deve dimostrare che egli è proprietario, e come tale legittimato a proporre l'azione di rivendica. Se tuttavia il convenuto ritenga opportuno invocare il titolo che comprova il suo diritto di possedere la cosa, questa difesa non può tornare a suo pregiudizio e quindi non vale a escludere il principio del "possideo quia possideo" e non può implicare rinuncia alla posizione vantaggiosa che al convenuto deriva dal possesso".

in tema di rivendicazione non sussiste alcuna norma che limiti la prova a quella documentale, tanto più che l'azione può esser esercitata anche da chi abbia acquistato la proprietà per usucapione, senza necessità di alcun precedente accertamento giudiziale. Ancora ci informano che qualsiasi mezzo (anche la presunzione: per es. il possesso, unito con altri indizi) può impiegarsi, per provare la proprietà come stato, o dato di fatto, mentre occorre la prova scritta, soltanto per la dimostrazione del contratto traslativo, ossia quando l'attore in rivendica intenda ricollegare ricollegare il proprio titolo di acquisto a quello del proprio autore immediato o risalire la serie degli acquisti precedenti, dai quali dipende il proprio diritto.

le "azioni di mero accertamento" ->azioni nelle quali l'attore non pretende

la restituzione del possesso, ma chiede "solo che sia giudizialmente dichiarato, con efficacia erga omnes, che una determinata cosa si appartiene a lui": apprendiamo che in questi casi all'attore non è richiesto nulla se non di esibire un valido titolo di acquisto.

I mobili smarriti o rubati

In tutti e tre gli ordinamenti continentali considerati nella presente indagine, sono esistite o tuttora esistono azioni reipersecutorie mobiliari che il legislatore ha istituito con caratteri intermedi tra il petitorio e il possessorio. In Italia sotto il vigore del codice abrogato, in Francia per la lettera laconica dell'art. 2279, in Germania per effetto dell'espressa previsione del par. 1007 BGB, si è attribuito al possessore involontariamente privato del possesso per un proprio atto di negligenza (smarrimento) o per un sotterfugio altrui (furto), la legittimazione ad agire contro l'attuale possessore del bene, realizzando una protezione mediante una pretesa al possesso non fondata su un titolo proprietario.

La struttura dell'azione prevista nei diversi ordinamenti è la stessa: un soggetto che ha avuto il possesso vuole recuperarlo contro il possessore attuale, dimostrando di esser stato privato del bene senza il concorso della propria volontà.

Nel confronto fra Francia e Germania la differenza più significativa sembra consistere in ciò che in Germania l'attore ha la scelta tra due diverse azioni, quella di rivendicazione, per la quale egli deve rivestire i connotati del proprietario, e quella in cui l'attore fa valere il proprio precedente possesso e, alternativamente, la perdita involontaria o la mala fede del convenuto.

CAP II § 6,7

IL TRUST

Il negozio fiduciario È un'ipotesi di negozio indiretto; in questo caso si attua il trasferimento di un bene, ma con l'accordo che il bene sarà usato secondo le istruzioni impartite dall'alienante. In questo caso l'alienante assume la veste di fiduciante mentre l'intestatario del bene assume la veste di fiduciario; pensiamo al caso in cui si trasferisca un pacchetto azionario, con l'accordo che l'acquirente dovrà votare all'assemblea dei soci nel modo indicato dall'alienante.

L'istituto della fiducia non è regolato nel nostro ordinamento, ma diversamente accade per per l'ordinamento anglosassone dove esiste la figura del trust

( fiducia, in italiano) dove una parte detto trustee ( e cioè un amministratore fiduciario), acquista la proprietà di un bene, che però, essendo stata acquistata per un fine specifico, come ad esempio il finanziamento di un'attività di ricerca, oppure gestire il bene nell'interesse del figlio minore del costituente, forma una sorta di bene patrimoniale autonomo rispetto al patrimonio del trustee, tanto che il beneficiario ha particolari azioni a difesa del suo diritto.

Visto in tal modo l'istituto del trust non sembra differenziarsi da quello della fiducia cum amico del diritto romano, ma vi è una importante differenza, che consiste nel fatto che il bene oggetto del trust non entra a far parte del patrimonio del fiduciario, cioè del trustee, rimanendone distinto.

TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETà E SISTEMI DI PUBBLICITà

IN FRANCIA

Consideriamo due articoli del Code civil: l'art. 1583, e l'art. 938. Il primo, in tema di compravendita, statuisce che la vendita "è perfetta tra le parti, e la proprietà è acquistata di diritto al compratore nei confronti del venditore, dal momento in cui vi è accordo sulla cosa e sul prezzo, anche se la cosa non è stata consegnata, né il prezzo pagato". Il secondo, a sua volta, dispone che "la donazione debitamente accettata sarà perfetta per il solo consenso delle parti; e la proprietà degli oggetti donati sarà trasferita al donatario, senza che vi sia bisogno di altra consegna".

IN GERMANIA

Secondo Savigny gli elementi essenziali per la produzione degli effetti traslativi sono due: la volontà concorde di produrre il trasferimento di proprietà, e la consegna.

Il primo elemento si può chiamare contratto purché si tenga ben presente che con ciò non si intende il contratto causale, ma il puro accordo di volontà. Non si tratta quindi del titulus del diritto comune. Se la fattispecie in esame è presente, la mancanza della causa non pregiudica il trasferimento di proprietà, ed è rilevante ai soli fini di una possibile azione di arricchimento indebito a favore di colui che ha pagato senza giustificazione.

Elemento determinante è dunque la consegna, il modus del diritto comune: prima di essa, nel caso dell'elemosina, c'è il nulla (non c'è obbligo di trasferire), dopo di essa la proprietà è già trasferita.

Il diritto comune viene dunque semplificato, in Francia, eliminando la necessità del modus; in Germania, invece, la semplificazione opera in senso inverso, eliminando la necessità del titulus.

L'Austria ebbe a codificare prima che l'insegnamento di Savigny si diffondesse. Il legislatore rimase perciò fedele alle formule del diritto comune, secondo cui si richiedevano titulus e modus.

IN INGHILTERRA

nel Common Law la proprietà mobiliare è protetta da numerose azioni personali (di tipo grosso modo delittuale), anziché da una rivendicazione generale come essa si concepisce in diritto italiano; di queste azioni personali persecutorie la più significativa e la più simile alla rivendicazione è l'azione di conversion.

la volontà occorrente per il trasferimento "between the parties" (= tra le parti) si estrinseca con un contract (che non sia una donazione, che cioè sia assistito dalla "consideration").

Il solo contratto, inoltre, trasferisce la proprietà esclusivamente "between the parties "; La proprietà, concluso il contratto di compravendita (sale), passa nell'istante fissato dalle parti "between the parties"; e si presume che le parti abbiano voluto sottoporre il passaggio di proprietà alla condizione che il prezzo sia stato pagato, o sia stato concesso al compratore un credito, comportante un termine di pagamento. Concluso il contratto ed eseguito il pagamento, occorrerà, perché il trasferimento operi verso tutti e a tutti gli effetti (to all purposes), la consegna della cosa (delivery).

CIRCOLAZIONE DELLA PROPRIETA'

Fra le attribuzioni del proprietario, ricordiamo:

- il potere di esigere il possesso o la detenzione della cosa dalla controparte;

- e da terzi che la trattengono senza titolo;

- il potere di disporre della cosa a favore di terzi;

- l'acquisto per il perimetro della cosa;

- la destinazione della cosa alla garanzia generica per i debiti del proprietario;

- la responsabilità per danni recati dalla cosa ai terzi;

ADVERSE POSSESSION

Mezzo per acquistare il titolo di real estate che risulta dall'uso esclusivo, aperto, famigerato e negativo della proprietà per un periodo di tempo prescritto dalla legge (titolo di prescrizione).