CAP III § 7,8,9,10

LE TRASFORMAZIONI DEL DIRITTO DI PROPRIETà:

a) LA PROPRIETà COME POTERE RELATIVO, LIMITATO DAL DIRITTO PUBBLICO

Alla fine del secolo, l'estendersi degli interventi dello Stato nell'economia, inducono anche la dottrina privatistica a riconsiderare i caratteri della proprietà.

Si verifica un fenomeno che Paolo Grossi denomina di "relativizzazione all'esterno e all'interno del diritto di proprietà".

Accanto all'articoloo 436 del codice civile del 1865, che prevede limitazioni della proprietà nascenti da leggi e regolamentii, prende sempre più forma, sotto l'influenza del Codice austriaco, un limite generico, attingente al diritto naturale e costituente un vero e proprio principio generale dell'ordinamento: il diritto dei terzi.

Questo rende la proprietà molto più limitata di quanto faccia l'art. 436.

Già verso la fine del secolo scorso si può individuare una tendenza dottrinale che, pur minoritaria, aveva tentato di elaborare un modello concettuale di proprietà intesa non più come "assoluto dominio", ma piuttosto come potere concesso al privato con molti limiti.

I limiti sono impressi dai poteri pubblici alla proprietà del singolo, al fine di evitare che l'abuso del diritto o un uso eccessivo, rechi danno ad altri.

Non si tratta quindi di un intervento dello stato volto a contenere la rendita, a operare una maggiore eguaglianza o a realizzare una maggiore giustizia sociale; l'intervento dello stato è inteso come intervento destinato a ridurre i conflitti tra gli interessi dei privati proprietari.

Il fondamento del regime amministrativo sulla proprietà privata deve fissarsi sulla sovranità dello stato, che la esercità su tutte le cose esistenti nel territorio.

La nozione di sovranità dello stato è ben diversa da quella concepita nel medioevo, in cui tutto era di proprietà del sovrano al quale spettava il dominio diretto sulle cose e il cittadino poteva godere solo dell'utile dominio.

La concezione di sovranità dello Stato moderno deriva dall'organizzazione della convivenza umana, ai fini di raggiungere un benessere comune.

L'autorità pubblica non è incontrollata e onnipossente -dice Fragola- ma non risulta con altrettanta chiarezza quali sono i suoi limiti.

Lo stato moderno deve bandire, nell'esercizio della sua potestà, qualunque atto che non sia ispirato al benessere della collettività.

Lo stato, quindi, con la sua azione di tutela, tende a evitare alla collettività il danno che a questa può essere prodotto dall'attività dominicale.

Il contenuto delle limitazioni trova quindi la sua dterminazione nel volere della sovranità, per questo motivo non è sindacabile. Il limite esiste semplicemente nella formazione della legge.

b) L'IDEA DI "FUNZIONE SOCIALE DELLA PROPRIETà NELLE ELABORAZIONI DEL SOCIALISMO GIURIDICO

Il processo che conduce alla definizione di funzione sociale della proprietà inizia gia alla fine del secolo, con la trattazione della proprietà proposta dagli esponenti del socialismo giuridico.

[…]

100. LA LEGIGLAZIONE DI GUERRA

Gli eventi bellici che scuotono le fondamenta della società europea nel primo ventennio del secolo, comportano notevoli mutamenti anche nella disciplina della proprietà privata.

Si moltiplicano infatti gli interventi resi necessari dall'economia di guerra: per compiere approvvigionamenti, per l'acquisizione di beni alimentari e industriali, per migliorare e incrementare la produzione di terre incolte o coltivate marginalmente, per agevolare le condizioni dei congiunti dei militari al fronte, con il blocco dei fitti e la proroga dei contratti di locazione di immobili urbani e per realizzare altri fini, il legislatore provvede all'introduzione di un numero amplissimo di provvedimenti che limitano notevolmente i poteri dei privati.

La legislazione di guerra è il punto di avvio di una nuova teoria dei poteri privati in materia di proprietà, elaborata da F.Vassalli.

[…]

La nuova legislazione incide anche i poteri del privato nella definizione dei contenuti dei contratti e nel tipo di operazioni economiche ammesse dallo Stato: si dispone infatti la nazionalizzazione di talune fonte di energia, si introduce il monopolio delle importazioni, si introducono restrizioni in materia di vendita e di commercio di beni alimentari, si circoscrive l'autonomia negoziale nel settore delle locazioni.

Accanto alla proprietà assoluta si delinea anche il dogma dell'autonomia contrattuale.

Lo stato ha iniziato a monopolizzare le importazioni e ha organizzato come pubblici servizi queste attività che prima costituivano materia del commercio privato.

Si assottigliano e riducono le possibilità di date attività private.

Viene introdotto un elemento nuovo nel negozio che diviene preminente data la limitata libertà di contrattazione sul prezzo, sulla quantità ecc.

[…]

500. LA FUNZIONE SOCIALE NEI TESTI COSTITUZIONALI. LA COSTITUZIONE DI WEIMER

Nel lungo cammino verso il superamento del modello di proprietà dei codici dell'800 ha avuto notevole rilievo la disciplina assegnata alla proprietà dalla costituzione di Weimer, cosi denominata per la riunione dell'Assemblea Nazionale tedesca fu convocata nell'omonima città nel 1919.

La costituzione, che doveva dare un nuovo assetto alla Repubblica nascente, divenne famosa per la sua modernità della sua logica e l'incisività delle sue disposizioni.

Nella sua prima parte, il merito della cui stesura è da attribuire al democratico Conrad Haussmann, ci si preoccupa molto di stabilire un equilibrio tra il Reichstag e il presidente del Reich. Il parlamento (bicamerale) viene eletto in base a un sistema proporzionale. Anche il presidente del Reich viene eletto dal popolo ed è dotato di grandi poteri: nomina e licenzia il cancelliere e, su sua proposta, i ministri della repubblica, i quali hanno comunque bisogno della fiducia della maggioranza del parlamento; può sciogliere il Reichstag e sottoporre a referendum qualsiasi legge approvata dallo stesso parlamento; infine, ha ampi poteri in caso di grave turbamento della sicurezza e dell'ordine pubblico.

Considerando il preambolo della costituzione, si può notare a obiettivo della nuova repubblica il perseguimento di azioni finalizzati al “progresso sociale”, si disciplinano le nazionalizzazione, si prevedono norme a tutela della famiglia, si tutela il lavoro ecc.

Nei rapporti economici si sancisce il principio della libertà contrattuale con il divieto dell'usura-

Soprattutto si assegna una nuova disciplina alla proprietà privata in generale, e alla proprietà agraria in particolare.

La proprietà è garantita dalla Costituzione. Il suo contenuto e i suoi limiti sono fissati dalla legge, può avvenire solo nell'interesse collettivo.

Salvo che la legge del reich non disponga diversamente, deve essere corrisposto all'espropriato un congruo indennizzo.

L'uso della proprietà deve essere volto al bene comune oltre che al proprietario.

Le proprietà fondiarie possono essere espropriate quando ciò sia reso necessario per soddisfare il bisogno di abitazione, o per promuovere la colonizzazione interna, il dissodamento dei terreni incolti e lo sviluppo dell'agricoltura.

Nella costituzione di Weimar, la formula della funzione sociale, espressa in termini di obblighi imposti ai proprietari proprio in ragione della loro proprietà, acquista un valore più incisivo di quello delle elaborazioni dei giuristi di ispirazione socialista.

Particolare rilievo nel concetto di funzione sociale assume l'accostamento “diritto di proprietà – obbligo connesso a quel diritto”.

CAP III § 11,12,13

VERSO UNA NUOVA DEFINIZIONE DI PROPRIETà. L'INTERVENTISMO CORPORATIVO E LA CODIFICAZIONE DEL 1942.

Nel primo dopoguerra italiano e negli anni successivi, si moltiplicano gli interventi dello Stato nei rapporti economici e quindi nel settore della proprietà privata.

Il modello ottocentesco di proprietà vede definitivamente il suo tramonto.

Alla volontà del proprietario si sostituisce la volontà dei poteri pubblici.

Gli interventi riguardano: la proprietà agraria, la proprietà edilizia, la proprietà delle miniere, di foreste e di fonti di energia,la proprietà dei beni culturali e quindi su cose di interesse storico e artistico.

La funzione sociale che aveva era ben diversa da quella contemplata nella costituzione di Weimer, in cui significava che lo stato aveva il potere di intervenire per realizzare gli interessi della comunità.

Qui invece l'individuo aveva il compito di adeguarsi spontaneamente alle richieste della collettività, realizzando anche quello della società.

Nella definizione di proprietà del nuovo Codice civile, la formula contenente espressione di funzione sociale della proprietà fu soppressa.

[…] da pg 272 fino a 278

Durante la legislazione fascista la funzione sociale assume un nuovo volto: non soffoca i poteri del proprietario ma gli lascia dei margini di scelta.

[…]

L'orientamento della codificazione civile del 1942 diverge quindi da quello della codificazione del 1865, nella quale si ritrovava una definizione esplicita del diritto di proprietà.

LA LEGISLAZIONE SPECIALE. PROPRIETà AGRARIA E PROPRIETà EDILIZIA

La proprietà agraria.

Nel codice civile, la norma in cui si esprime più direttamente il concetto di funzione sociale, di “responsabilità” verso la collettività del proprietario di beni economici è l'art.838:

la norma tutela il principio che i beni in proprietà, i quali abbiano interesse per la produzione nazionale, non possono essere trascurati dal proprietario.

Nel codice civile è contenuta altresì una norma che legittima l'intervento del legislatore sulla proprietà fondiaria, sia attraverso lo strumento della legislazione speciale, sia attraverso altre disposizioni contenute nello stesso c.c.

Più in generale, riguardo alla proprietà fondiaria, il processo di finalizzazione al conseguimento di un pubblico interesse era gia previsto e operante prima dell'entrata in vigore della costituzione.

La proprietà edilizia

Il c.c. Contiene anche taluni riferimenti alla disciplina della proprietà edilizia, riprendendo concetti che sono poi dettagliatamente regolati nella legislazione speciale.

La legge del 1942 (qual è?) è fortemente condizionata dalla politica urbanistica e sociale del regime fascista. Per le sue innovazioni era ritenuta, a quei tempi, molto avanzata.

Nello stesso tempo alcuni punti risultano deboli e non consentono di operare un incisivo controllo sullo sviluppo urbanistico.

Nel procedere con le espropriazioni per la costruzione di opere pubbliche, ai comuni si è attribuito l'obbligo di pagare un indennità corrispondente, aggravando notevolmente la situazione economica degli enti locali e spesso impedendo loro di operare una razionale politica di governo del territorio.

L'EVOLUZIONE SUCCESSIVA

Negli anni 80, a 40 anni dall'entrata in vigore del codice, la dottrina poteva identificare con chiarezza le linee di evoluzione del Libro “della proprietà”.

È noto che durante i lavori preparatori del Codice civile del 1942, si cercò di accreditare una svolta storica, anche se a posizione della proprietà nel sistema delle fonti era rimasta immutata, poiché lo Statuto del Regno continuava a proclamare l'assolutezza e l'inviolabilità del diritto, senza peraltro garantirlo con la forza in una Costituzione rigida.

La prima novità sarebbe stata costituita dalle modifiche che furono apportate alla disciplina dei beni. Nel codice del 1865 la categoria dei beni di importanza sociale si identificava sostanzialmente con quella dei beni immobili.

La tradizionale classificazione dei beni sarebbe stata arricchita, infatti oltre al profilo meramente economico, si sarebbe tenuto contro anche di altri profili non economici, ma di “interesse sociale”.

In virtù delle nuove leggi sociali e della prassi giurisprudenziale in materia di abuso del diritto, la proprietà accoglie in se un nuovo elemento, sociale ed economico, che ne condiziona l'efficacia.

L'ideologia della “solidarietà” induce a concepire la trasformazione interna del contenuto del diritto in termini negativi e positivi, termini rispondenti in entrambi i casi a generali criteri di collaborazione tra consociati e in particolare di collaborazione tra proprietari fondiari aventi un interesse comune. L'aspetto negativo di un diritto informato a spirito di socialità è ravvisato nella necessitò di astenersi da quei comportamenti, pur soggettivamente vantaggiosi, che siano potenzialmente dannosi per gli altri.

L'aspetto positivo si ravvisa nell'esercizio del diritto secondo solidarietà e collaborazione.

[…]

Il codice civile oggi vigente in Italia (approvato con Regio decreto legge 16 marzo 1942, n.262), che ha sostituito quello del 1865, è il Codice stato emanato nel 1942 e contiene differenze rilevanti rispetto al modello della tradizione francese e italiana dell'Ottocento.

Il codice civile del 1942 ha una particolarità unica tra i codici civili europei: contiene sia la disciplina del diritto civile sia la disciplina del diritto commerciale, che in precedenza erano dettate in due codici diversi.

CAP IV § 1,2,3 LA PROPRIETà NELLA COSTITUZIONE

LA PROPRIETà NELLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA DEL 1948.

I LAVORI DELL'ASSEMBLEA COSTITUENTE

La codificazione nell'art. 832 non aveva portato grandi innovazioni nel processo legislativo che dalla prima guerra al 1942 aveva via via modificato il modello di proprietà della tradizione.

Con la promulgazione della Costituzione dopo la caduta del regime fascista e quindi dopo la conclusione del periodo bellico, si segna una vera e propria svolta nella disciplina della proprietà.

Nella Costituzione si assegna infatti al legislatore il compito di assicurare la funzione sociale della proprietà (art. 42 co.2) e si rovescia completamente la prospettiva fino a quel momento privilegiata.

La formula della funzione sociale rappresentò, gia nella discussione alla Assemblea Costituente, una importante conquista.

L'assemblea costituente discusse la disciplina della proprietà in due sottocommissioni: la prima, competente per i rapporti politici e sociali, e la terza competente per i rapporti socio-economici.

LE DIVERSE LETTURE DELL'ART. 42

“La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.

La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità."

I lavori dell'assemblea costituente hanno determinato anche le letture successive della norma, anche se come tali si possono assumere solo per arricchire l'interpretazione storica del disposto dell'art. 42.

Di questo articolo si possono fare diverse letture e si possono individuare diverse accezioni dell'espressione “funzione sociale”:

a) la funzione sociale è un espressione polisensa, a contenuto variabile, di natura relativa, il cui significato non può desumersi dai termini dell'art. 42 Cost. Ma dai collegamenti che con tale norma sono compiuti.

b) la formula “funzione sociale” non può apprezzarsi in astratto, come limite dettato dalla legge a circoscrivere i poteri dei privati ma deve essere precisato solo in concreto.

c) la “funzione sociale” è il modo nel quale appare all'esterno la proprietà privata, che continua ad essere raffigurabile come diritto soggettivo.

d) “funzione sociale” della proprietà significa collegamento tra proprietà e persona.
e) “funzione sociale” è la formula equivalente (in materia di proprietà) a “utilità sociale” (in materia di impresa e libertà economica).
f) “funzione sociale” è il limite interno al diritto di proprietà.

LE GARANZIE COSTITUZIONALI DELLA PROPRIETà PRIVATA

L'espressione secondo la quale la proprietà è riconosciuta e garantita dalla legge deve essere precisata nei suoi contenuti; il riconoscimento che la legge fa della proprietà non deve essere intesa nel senso che la proprietà è un diritto preesistente allo Stato, che lo Stato deve garantire.

Deve essere letta invece nel quadro di tutte le norme costituzionali: la proprietà è riconosciuta dalla Costituzione come un diritto dell'individuo al pari di tanti altri diritti e posizioni soggettive.

Il significato della garanzia costituzionale della proprietà assume tuttavia diverse colorazioni a seconda della posizione ideologica dei giuristi: chi intende offrire alla proprietà privata la massima tutela, contrapponendo la libertà dell'individuo all'intervento dello stato, tende ad esaltare la garanzia.

Sandulli:

L'articolo vuole che vi siano beni di proprietà privata e beni economici.

L'istituto della proprietà deve considerarsi perciò garantito costituzionalmente e non semplicemente dalla legge alla quale fa rinvio per la determinazione dei modi di acquisto, dei modi di godimento e i limiti della proprietà.

Negare che sia la costituzione a riconoscere il diritto di proprietà e a garantirlo, solo perchè rinvia ad altre leggi, sarebbe come negare che sia costituzionalmente garantito il diritto di sciopero solo perchè l'art. 40 dispone che esso si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano.

Questa posizione è criticata da quanti ritengono con Giannini e Rodotà che la garanzia della proprietà privata sia stata subordinata all'attuazione della funzione sociale, che non si possa identificare come nucleo essenziale della proprietà, che il legislatore sia legittimato a escludere categorie di beni dall'appartenenza dei privati, che infine la garanzia offerta dalla costituzione sia soltanto una garanzia di esistenza che si deve assegnare a questo diritto.

Ne emerge la conclusione che la disciplina costituzionale della proprietà indica che l'interesse del privato intanto può essere tutelato in quanto non sia in contrasto con l'interesse generele.

La formula secondo la quale la proprietà privata “è garantita e riconosciuta dalla legge” ha anche ulteriori significati: in particolare si discute se il costituente abbia inteso inserire una riserva di legge formale tale da escludere che i provvedimenti dei pubblici poteri che incidono, comprimono e circoscrivono i poteri dei privati proprietari possano assumere la forma di atti non legislativi ma semplicemente amministrativi.

Chi difende gli interessi del privato di fronte all'intervento statuale tende a rafforzare la garanzia costituzionale evidenziando i limiti in cui la p.a. Può operare.

Chi invece ritiene che la funzione sociale della proprietà deve essere attuata al fine di realizzare interessi generali della collettività amplia i poteri della p.a., sostenendo che il regime dei beni può essere modificato da atti amministrativi, sempre che la p.a non abbia compiuto violazioni di leggi nel suo operato.

CAP IV § 4,5,6,7,8

LA FUNZIONE SOCIALE DELLA PROPRIETà. PROFILI STORICI E IDEOLOGICI

Riguardo alle differenze che si pongono tra riserva di legge nello statuto albertino e riserva di legge nella costituzione, si può osservare come nel secolo scorso, la proprietà privata pure cardine del sistema di laissez faire godesse di una garanzia meno forte di quella apprestata attualmente.

Accertato il significato di riserva di legge non si è tuttavia ancora precisato come, reso necessario l'intervento del legislatore per disciplinare la proprietà, si debba svolgere questo intervento: questo non può porsi in contrasto con la funzione sociale, ma deve attuarla.

Questo principio è stato attuato solo in alcuni settori come la disciplina della proprietà nel diritto penale, considerata nel settore dei “reati contro il patrimonio”:I reati contro il patrimonio sono quelli commessi ai danni della proprietà (possesso) di un soggetto da parte di un altro soggetto.

Sono considerati devianti e si qualificano come reati perché puniti con sanzioni prescritte dal Codice penale.

Nel sistema dei reati contro il patrimonio il legislatore del 1930 aveva privilegiato l'interesse individuale contro l'interesse sociale alla proprietà.

Questa connotazione è rimasta inalterata anche in seguito all'introduzione della costituzione.

PROPRIETà PRIVATA ED ESPROPRIAZIONE

Espropriazione significa sottrazione della cosa al proprietario. Ad esito del processo espropriativo, l'espropriante si sostituisce nella titolarità del bene all'espropriato: l'espropriante diventa proprietario del bene espropriato.

A questo sacrificio corrisponde un indennizzo che si assegna al privato espropriato.

Non si deve però confondere l'espropriazione con le limitazioni ai poteri del proprietario, cioè con i vincoli che si appongono alla proprietà per ragioni di interesse generale.

Su questo punto ci sono opinioni discordi: chi segue la tesi della proprietà vincolata, ritiene che vi sia uno spazio nel quale il proprietario, in quanto tale, può liberamente scegliere di godere e disporre della cosa come crede; uno spazio che si definisce nucleo minimo essenziale; tutte le volte che il legislatore incide su anche su questo spazio, si ha un sacrificio cosi grande dei poteri del privato che occorre indennizzarlo. In altri termini si assimila all'espropriazione ablativa l'espropriazione dei poteri del proprietario (espropriazione larvata).

Chi per contro si allinea alla tesi della proprietà conformata pensa che il bene sia nato originariamente vincolato, abbia uno statuto originario che limitava i poteri del proprietario già al momento in cui il privato ne aveva acquistato la proprietà, che tali possano essere variamente disciplinati e quindi non sia necessario un indennizzo; né si possa assimilare l'espropriazione vera e propria al sacrificio imposto al singolo.

Nel procedimento del provvedimento ablatorio tradizionale si ha la dichiarazione per pubblica utilità, che ha il fine di attribuire al bene oggetto di espropriazione una particolare qualità giuridica, quella di essere in procinto di espropriazione.

Questa dichiarazione non sempre è necessaria, spesso la legge ricollega la dichiarazione pubblica utilità allo stesso tipo di opere da eseguirsi.

Con il pagamento o con il deposito dell'indennità al privato l'autorità che procede all'espropriazione emana il decreto di espropriazione; gli effetti consistono nel trasferire tutti i diritti in capo all'espropriante. I diritti del privato si trasformano in diritti sull'indennità.

La nostra costituzione risulta infatti più garantista rispetto alla costituzione dello stato sociale: l'art. 153 della costituzione di weimar, dopo aver previsto una riserva di legge in materia di espropriazione e averne correlato la legittimità al perseguimento di finalità di utilità generale, consentiva tuttavia che l'espropriazione potesse avvenire senza indennizzo purchè ciò fosse

esplicitamente previsto dalla legge dei Reich.

L'art. 42 della costituzione invece prevede una formula che lega la vicenda espropriativa alla corresponsione di indennizzo.

La costituzione innova profondamente il modello di proprietà ponendo fine a quella tradizione di marca individualistica che ne raffigurava i caratteri distintivi,

ancora nel codice del 1942, nelle note dell'esclusività e della pienezza dei poteri proprietari.

Vero è che nella costituzione la proprietà viene presa in considerazione non già nella prospettiva codicistica dei diritti soggettivi, bensì in una prospettiva più ampia volta a regolare l'intervento pubblico al fine di salvaguardare la coesistenza dell'interesse del proprietario con quello della collettività e con gli interessi di altri.

All'interno della categoria generale dei provvedimenti ablatori, l'istituto dell'espropriazione si distingue da altre figure che la dottrina definisce come “prestazioni patrimoniali” in base all'obbligo costituzionale di liquidare un indennizzo qualora si esprimono determinati beni immobili.

Prestazione patrimoniale: La prestazione dovuta dal debitore deve essere suscettibile di valutazione economica, e ciò soprattutto ai fini della responsabilità per inadempimento. Per patrimonialità non deve intendersi il carattere economico intrinseco dell'oggetto della prestazione, ma il risultato di una valutazione attuata concretamente dalle parti, che stabiliscono d'accordo il valore della prestazione dovuta.

La nozione di espropriazione differisce però da quella di limitazione della proprietà privata.

Sino agli inizi degli anni 60 la dottrina definiva la figura dell'espropriazione per pubblica utilità secondo i canoni che la differenziavano nettamente dalla nozione di limite alla proprietà.

L'elemento del trasferimento coattivo del diritto costituiva un profilo giuridico certo, idoneo quindi a fungere da discrimine tra le espropriazioni da un lato, e le limitazioni amministrative dall'altro.

Secondo Zanobini le limitazioni di proprietà consistevano in divieti al proprietario di fare uso di determinate facoltà senza trasferire queste a un altro soggetto.

Per Fragola l'espropriazione sottrae un bene al privato dominio, mentre la limitazione è disciplinata all'uso dominicale in armonia con le esigenze sociali.

In un caso quindi si aveva il trapasso della proprietà in capo ad un altro soggetto, nell'altro la proprietà, se pur complessa e ridotta nella possibilità di utilizzazione restava in capo agli aventi diritto.

All'espropriazione si deve sempre associare un indennizzo.

L'OCCUPAZIONE ACQUISITIVA

L'accessione invertita, detta anche occupazione appropriativa, è un modo di acquisto della proprietà da parte della pubblica amministrazione che si verifica allorquando siano presenti i seguenti elementi:

1) L'occupazione illegittima di un immobile da parte della pubblica amministrazione;

2) Una trasformazione radicale dell'immobile, tale cioè da comportare un cambiamento dei caratteri e della destinazione del fondo;

L'accessione invertita è chiamata così perché opera in senso inverso rispetto alla normale accessione, la quale prevede che tutto ciò che è costruito sul fondo accede allo stesso e viene acquistato a titolo originario dal proprietario del fondo, per cui sarebbe in questo caso il fondo ad "accedere" alla costruzione che diventa di proprietà della pubblica amministrazione.

La ratio dell'istituto è relativa all'interesse economicamente più rilevante che essendo l'interesse pubblico, derivante da una dichiarazione di pubblica utilità, prevale sull'interesse del privato che a seguito della perdita della proprietà può chiedere il risarcimento del danno comprensivo del valore del fondo al momento in cui la fattispecie acquisitiva è stata integrata e la rivalutazione fino al momento della liquidazione.

LA FUNZIONE SOCIALE E LA SOCIALITà NELLA COSTITUZIONE

Funzione sociale e diritto soggettivo sono dunque, in materia di proprietà, due aspetti del medesimo fenomeno: il diritto soggettivo di proprietà deve assolvere ad una funzione sociale. Il significato del termine sociale non si tratta di una generica espressione che indica in modo vago un qualche interesse della collettività a che il privato persegua, insieme al suo interesse, anche quello della società, e la sua proprietà diventi quindi spontaneo strumento di una migliore giustizia sociale.

L'espressione indica infatti che il legislatore può limitare, modificare, conformare il regime della proprietà privata al fine di conseguire più equi rapporti sociali.

LA FUNZIONE SOCIALE E LA COSTITUZIONE MATERIALE

La funzione sociale adempie quindi il compito di clausola generale che mantiene un certo margine di indeterminatezza.

Spetta allora al legislatore ordinario stabilire di volta in volta con i provvedimenti che disciplinano la proprietà gli scopi perseguiti in attuazione della funzione sociale.

Il legislatore vuole cosi disporre di un mezzo idoneo a realizzare quella misura di benessere economico e collettivo adeguata alla situazione storica.

Nel determinare il modo di attuazione della funzione sociale della proprietà il legislatore non deve tenere conto solo delle norme della costituzione formale, scritta, ma anche della costituzione materiale.

Si deve a Costantino Mortati l'elaborazione, nell'esperienza italiana della nozione di costituzione materiale:

La costituzione materiale, secondo Mortati, si identifica nelle forze politiche organizzate che in un determinato momento storico interpretano l'interesse generale della comunità. La funzione della costituzione materiale è quella di identificare quelle norme nelle quali sono sanciti i principi fondamentali di un determinato ordinamento, principi talmente importanti che se vengono sovvertiti lo stesso ordinamento cessa di esistere. La costituzione materiale e quelle formale possono in tutto o in parte divergere, allora bisogna eliminare la ragione del contrasto, modificando la costituzione formale per adeguarla a quella materiale, se quest'ultima per la sua permanenza nel tempo e il diffuso consenso che riceve sia divenuta espressione di un diverso modo di intendere l'assetto dello stato, quindi è la costituzione materiale che da vita alla costituzione effettivamente vigente. La costituzione non deve essere intesa come atto, ma come processo, perché la costituzione effettiva(materiale) si crea e si ricrea continuamente per effetto delle leggi, della giurisprudenza costituzionale e comune. Si forma in questo modo una lunga catena costituita da molti anelli, il primo dei quali è la costituzione originaria, quella positiva e formalizzata in un atto e l'ultimo anello è la costituzione effettiva(materiale) vigente in un determinato momento storico.

CAP IV § 9,11,13,14

GLI STATUTI DELLA PROPRIETà E LA DISCIPLINA DEI BENI

In questa prospettiva si deve considerare il rapporto tra azione dei pubblici poteri e la libertà del privato proprietario: il carattere funzionale dell'attività economica privata conduce a configurarla in termini di discrezionalità, che per essere tale deve consentire al suo titolare margini di autodecisione, affinchè possa operare delle scelte che offrano un minimo di appagamento dell'interesse che alimenta, da coordinare e da armonizzare con quello collettivo, quale deve risultare da una politica economica unitaria che trovi nella programmazione il suo principale strumento.

Nella stessa prospettiva si deve concordare con Rodotà quando si precisa che il significato della garanzia costituzionale è strettamente connesso alla funzione sociale della proprietà: il legislatore ha tutelato la p. in quanto le ha assegnato una funzione sociale.

Per la concezione tradizionale dei diritti soggettivi, il soggetto al quale venivano attribuiti i poteri era in via di principio libero di determinare l'uso dei poteri stessi.

La funzione sociale modifica questo schema tradizionale, dal momento che l'ordinamento prevede che l'esercizio di quei poteri non sia volto soltanto alla soddisfazione dell'interesse privato, ma pure delle esigenze della società nel suo complesso.

Quello che è mutato è dunque il fondamento dell'attribuzione essendo divenuto determinante il collegamento della posizione del singolo con la sua appartenenza a un organismo sociale.

A questo mutamento ha dato consistenza giuridica la funzione, essa si manifesta

concretamente come mancata attribuzione al proprietario di determinate facoltà, in secondo luogo come complesso di condizioni per l'esercizio di facoltà, in base ad un apprezzamento libero o secondo le modalità indicate.

La funzione sociale non può essere identificata con una specie di fascia esterna della proprietà, riservata alla collettività.

Con la formula “funzione sociale” si vuole alludere alla somma dei poteri che sono concessi al legislatore per limitare, conformare, incidere la proprietà, pubblica e privata.

Si distingue a seconda del tipo di beni considerati, tra proprietà dei beni produttivi e proprietà dei beni di consumo.

La distinzione dei beni in categoria cui si assegnano diversi regimi o statuti è importante, perchè indica non solo che esistono più tipi di proprietò ma anche che i poteri del proprietario sono variamente conformati a seconda dei caratteri dei beni che sono oggetto di proprietà.

La funzione sociale della proprietà si manifesta allora nel modo nel quale si disciplinano le singole categorie di beni, in particolare beni produttivi.

Da questo punto di vista si parla di uso “diretto” o “controllato” dei beni.

L'uso diretto dei beni viene indicato di solito con l'espressione funzione sociale della proprietà.

Questa si limita a segnalare la presenza di fini diversi da quelli del proprietario.

L'espressione “beni o proprietà a uso controllato” pone in luce il fenomeno della proprietà nel suo complesso.

LA FUNZIONE SOCIALE ALLA VIGILIA DEL NUOVO MILLENNIO

[…]

LA PROPRIETà TRA DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSE LEGITTIMO

La crisi che registra oggi l'evolvere della disciplina della proprietà, crisi che riguarda il modello di proprietà piena ed esclusiva in parte riflesso dalla disciplina del Codice Civile, è risalente.

Investe la stessa nozione di diritto soggettivo, del quale la proprietà è l'esempio più emblematico.

La nozione di diritto soggettivo oggi non ha più il significato di una volta, né indica il modo di essere dell'individuo.

Il giusnaturalismo e il razionalismo avevano portato sempre più a concepire il diritto in funzione dell'individuo, considerandolo come l'insieme dei diritti a lui spettanti.

Si volle costruire un ordine razionale che sarà detto sistema giuridico e al centro di esso venne posto l'individuo, assunto come il soggetto del diritto e identificato con esso.

In tal modo tutte le possibili situazioni giuridiche vennero a risolversi in altrettanti attributi e predicato cioè in diritti soggettivi, cosi il sistema del diritto venne ad identificarsi con il sistema dei diritti soggettivi. Centro motore di tutto il sistema è l'uomo.

Acquisito che l'espressione diritto soggettivo oggi ha perso il suo significato originario, legato al razionalismo settecentesco, e interamente costruito in funzione della difesa dei valori assoluti dell'uomo, un uomo non socialmente impegnato nella società del suo tempo, e collocati in prospettiva storica l'analisi di questa figura iuris, dobbiamo capire la funzione del diritto soggettivo in occidente.

La figura del diritto soggettivo, oggi, è costruita secondo schemi che esprimono l'idea di Stato sociale. Il diritto soggettivo perde quindi i suoi aspetti individualistici, per divenire espressione della cooperazione tra gli individui.

L'esercizio del diritto soggettivo deve essere attuato dal singolo secondo direttive di solidarietà sociale.

Lo stato con leggi formali può limitare i poteri del titolare del diritto soggettivo, fino a trasformare il contenuto stesso del diritto.

LA PROPRIETà CONFORMATA E LA PROPRIETà VINCOLATA

In presenza di una sere di limitazioni così incisive del diritto di proprietà, sorgono taluni importanti e delicati quesiti, ai quali si deve dare risposta sulla base delle interpretazioni de c.c., della legislazione speciale.

Dal 1948, anno di entrata in vigore della costituzione della repubblica, la funzione sociale, di cui fa menzione l'art. 42, è il punto di arrivo di un complesso processo evolutivo, che prende l'avvio dal Codice Napoleonico.

Se si ritiene che in capo al proprietario permanga un potere assoluto, che viene variamente limitato, si configura una ipotesi di proprietà limitata o vincolata, che assume a suo presupposto la intangibilità dei poteri del privato e quindi la necessaria reintegrazione del danno derivante dalla compressione di questi poteri: qualora essi per ragione di interesse pubblico, debbano essere sottratti al singolo si dovrà indennizzare il proprietario per il sacrificio subito.

Se si muove da un diverso presupposto invece, con il quale si ammette che il privato non ha originariamente poteri illimitati, ma è titolare di beni la cui natura comporta necessariamente una particolare disciplina, che circoscrive il godimento e la disposizione della proprietà da parte del suo titolare, si configura una proprietà conformata, che non comporta indennizzi né reintegrazioni a favore dei privati.

Queste due disposizioni si identificano chiaramente in materia di proprietà.

Si possono schematizzare due differenti modi di interpretazione:

1. il modo di interpretazione che vede nella funzione sociale una formula che modifica dall'interno il diritto di proprietà, e ritiene quindi che l'introduzione della funzione sociale della proprietà privata significhi l'introduzione di un nuovo concetto, una nuova idea di p.; l'idea che si esprime con l'espressione che la proprietà nasce con diverse destinazioni d'uso. Si dice allora che la proprietà è conformata.
2. Il modo di interpretazione che vede nella proprietà ancora la formula della disciplina tradizionale e nella funzione sociale una espressione riassuntiva di tutti i vincoli e i limiti posti dalla costituzione e dalla legislazione ordinaria ai poteri del proprietario. Si dice allora che la proprietà è vincolata.

Se si privilegia la tesi della p. vincolata, si segue la tendenza a ritenere inviolabile il diritto di proprietà inteso come “pienezza” dei poteri del proprietario e si tende allora a intravedere nell'intervento dello stato una limitazione eccezionale della posizione del privato, cui necessariamente si ricollega l'esigenza di un corrispettivo del sacrificio imposto al privato.

Ad esito di questa premessa si possono organizzare in un quadro significativo alcuni concetti-chiave che consentono di assegnare alla nozione di proprietà la sua dimensione attuale.

1. proprietà è termine polisenso al quale rispetto ai suoi settori assume significati diversi.
2. p. è concetto economico che assume diverse forme giuridiche
3. è un concetto storicamente relativo, destinato a mutare con il tempo.
4. È un istituto solo in parte affidato all'autonomia individuale, variamente limitato sia in ordine alle forme di godimento, sia in ordine alle forme di disposizione delle cose che sono oggetto del diritto.
5. È concetto limite tra diritto privato e diritto pubblico.
6. p. è manifestazione di potere individuale che nelle fasi storiche assume espressioni diverse.

TITOLARITà INDIVIDUALE E FRUIZIONE COLLETTIVA (BENI CULTURALI E AMBIENTALI)

Accanto a queste limitazioni si affiancano altri limiti imposti dalla legislazione statuale recente, in materia di locazioni urbane, di edificazione, di inquinamento ambientale, e si deve considerare anche l'intensa legislazione regionale sui beni ambientali, culturali ecc.

Con l'aggettivazione “culturale” si evidenzia maggiormente l'appartenenza del bene al patrimonio artistico, storico, archeologico, mentre nell'espressione “ambiente” si fa diretto riferimento a caratteri geofisici, propri di una regione o di una particolare zona territoriale.

Alla nozione di ambiente non solo si riconducono le bellezze naturali o paesaggistiche, ma tutti i beni che circondano l'individuo e costituiscono appunto l'habitat nel quale egli vive.

Su questo sfondo si colloca il tema della tutela degli interessi diffusi.

Interesse diffuso è una categoria formale che identifica una situazione o posizione soggettiva giuridicamente rilevante, al pari del diritto soggettivo, dell'interesse legittimo etc.

Si denomina “Interesse” in quanto esprime un'esigenza individuale, una tensione di un soggetto verso un bene.

Nel caso dell'i.d il bene può anche essere immateriale, pubblico e quindi non necessariamente ed economicamente valutabile.

Si denomina “diffuso” in quanto la sua dimensione si coglie nell'appartenenza del soggetto a un gruppo o ad una collettività.

Si differenzia dall'interesse semplice perchè questo esprime un'esigenza, rilevante dal punto di vista economico e sociale ma non tale da assurgere a posizione protetta.

CAP V § 1, 2(a,b,c,d)L'OGGETTO NEL DIRITTO DI PROPRIETà

LA NOZIONE DI OGGETTO NEL DIRITTO DI PROPRIETà

Oggetto nel diritto di proprietà è una cosa corporale mobile o immobile: la peculiarità dell'oggetto imprime alla proprietà immobiliare una disciplina più complessa, dal punto di vista della forma e della pubblicità, oltre che dei limiti, rispetto a quella delle proprietà immobiliari.

Può essere una cosa composta, ma niente vieta di estenderlo senza alterarlo ai beni incorporali o immateriali.

Attraverso l'analisi storica e comparatistica è stata ulteriormente evidenziata l'interazione tra il profilo giuridico e quello economico.

Le cose corporali sono beni in quanto sono oggetto di diritti. Ma esse sono normalmente beni in senso giuridico quando sono beni in senso economico, ossia hanno un valore economico, e hanno questo valore perchè costituiscono mezzi per soddisfare bisogni umani.

Storicamente i valori economici hanno cominciato ad emergere solo in società giuridicamente organizzate e che la possibilità di servirsi di una cosa corporale per soddisfare dati bisogni trova sostegno e garanzia nel diritto.

Senza un'organizzazione giuridica e senza la tutela fornita dal diritto a chi si serve di cose corporali è improbabile che queste cose avrebbero valore economico.

Il diritto è un bene in senso giuridico, soprattutto quando svolge la funzione di oggetto di altri diritti.

L'inclusione dei diritti nella categoria dei beni si riallaccia senza dubbio nei sistemi civilistici alla nozione romana di res incorporalis.

La parola bene può essere usata in due sensi: bene è ciò che può formare oggetto di un diritto; bene è ogni diritto esistente nel patrimonio di una persona.

I LIMITI ALL'APPROPRIAZIONE

1. RES NULLIUS, caccia e pesca, le energie

L'esigenza di conservare le energie libere della natura e il patrimonio faunistico e ittico, insieme con il patrimonio floreale, ha imposto anche maggior controllo delle cose che sono prive di proprietario: le res nullius, un tempo considerate libere, sono ora oggetto di una crescente normativa.

Una intensa legislazione, di origine statuale e regionale, diversifica infatti il regime di titolarità di questi beni e tende alla loro preservazione.

L'equazione secondo la quale sarebbe occupabile tutto ciò che è res nullius sembra quindi aver perso il suo fondamento.

La disciplina dell'occupazione non può assumere caratteri generali, ma deve essere specificata a seconda delle situazioni che si considerano.

Sino a poco tempo fa, si riteneva che i relitti lasciati dal mare lungo la spiaggia dovessero considerarsi res nullius, e quindi di proprietà del primo occupante: una sentenza della Corte ha però escluso che una grande quantità di pesci, raccoltisi in un vallone esistente in una spiaggia demaniale, data in concessione a un privato, appartenesse ai fortunati pescatori che l'avevano scoperta, anche se lo straordinario fenomeno si doveva imputare ad un'imponente mareggiata.

L'art.814 ha confermato l'attitudine delle energie naturali ad essere considerate beni in senso giuridico.

2. LO STATUTO DEL CORPO UMANO

Adottando le classificazioni tradizionali, può dirsi che, nella maggior parte dei sistemi giuridici, il corpo e le sue parti sono considerati res extra commercium. Eccezione fatta per il prodotti rinnovabili, come i capelli.

• il corpo umano non è commerciabile. “ il corpo umano e le sue parti, in quanto tali, non possono essere fonte di guadagno.”
• La dottrina giuridica tradizionale ha sempre avvertito come un’impossibilità quella di considerare il corpo alla stregua di una cosa, di una mera res, in ordine alla quale l’uomo possa avere quella peculiare forma di dominio che il diritto chiama proprietà. “L’uomo non può disporre di se stesso perché non può essere nello stesso tempo persona e cosa, proprietario e proprietà” kant.
• Per quel che concerne in particolare la donazione di organi, il diritto è chiamato a interventi articolati e complessi. Deve in primo luogo garantire che i presupposti per la donazione di organi da cadavere (in primo luogo – ovviamente – il rigorosissimo accertamento della morte del donatore, quindi l’avvenuto consenso alla donazione e la sua gratuità, quindi ancora la correttezza dell’ allocazione dell’organo donato, secondo criteri trasparenti, pubblicamente controllabili.)
  
  
  3. L'INFORMAZIONE, I PROGRAMMI PER ELABORATORI

Gli Stati membri sono tenuti a tutelare i programmi per elaboratore mediante diritto d’autore. Questi programmi devono essere protetti come opere letterarie ai sensi della convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie e artistiche. I programmi per elaboratore comprendono il materiale preparatorio per la progettazione di un programma.

4. SUOLO E SOTTOSUOLO

Numerose sentenze si sono occupate della possibilità di assoggettare al diritto di proprietà uno spazio d'aria, diritto di proprietà sull'acqua piovana.

Alla questione si può dare risposta positiva.

Secondo alcune sentenze la colonna d'aria che insiste sulla proprietà del privato può costituire oggetto di un diritto reale di servitù.

La struttura logica di questa sentenza può essere riassunta nelle seguenti proposizione:

• sotto il vigore del codice abrogato non era previsto il pagamento di alcuna indennità per la sopraelevazione, essendo sufficiente il semplice consenso degli altri condomini perchè il proprietario dell'ultimo piano potesse sopraedificare.
• Sotto l'impero del codice abrogato la colonna d'aria soprastante al fabbricato non aveva una propria autonomia economico-giuridica; tale autonomia invece ha acquistato sotto il nuovo codice, che l'ha ritenuto suscettibile di proprietà e di possesso separati e quindi di separato trasferimento.
• La condizione giuridica delle cose, il contenuto, l'estinzione e l'esercizio di diritti reali sono regolati dalla legge nuova; ne deriva che il diritto di costruire, acquistato sotto il vigore del codice abrogato senza l'obbligo di corrispondere un indennizzo agli altri condomini, comporta, se esercitato dopo l'entrata in vigore del codice attuale, il pagamento di detta indennità.
  Successivamente la Suprema Corte ha avuto occasione di ritornare sul tema, affermando che lo spazio sovrastante una costruzione può costituire oggetto del diritto di superficie ma non di proprietà.

L'estensione verticale della proprietà fondiaria secondo l'interpresazione tradizionale.

Nella scienza giuridica europea degli ultimi due secoli si distinguono due diverse correnti di pensiero ispirate alla medesima premessa dogmatica che prospetta la condizione giuridica del sottosuolo in termini di appartenenza:

secondo la prima, la proprietà fondiaria si estende senza limiti nella profondità della terra.

Per l'altra, attualmente dominante, l'oggetto del diritto del proprietario fondiare consiste in una porzione limitata del sottosuolo.

Fu cosi che la determinazione del limite in altezza e in profondità, fu ricercata attraverso il concetto di interesse.

Sulla scia delle riflessioni tedesche, si abbandonò la configurazione dello spazio aereo come oggetto autonomo rispetto al suolo e fu concepito dapprima come res communis omnium, poi come mero concetto di relazione.

Secondo una corrente lo spazio non può essere considerato come una cosa materiale ma costituisce un mero concetto di relazione.

A questa se ne contrappone un'altra che concepisce lo spazio aereo come un bene giuridicamente rilevante e perciò oggetto di proprietà.

Deve essere considerato respinto l'orientamento che sostiene la possibilità di configurare un vero e proprio dominio dello spazio aereo separato dalla proprietà dell'immobile sottostante e come tale trasferibile.

È convinzione invece degli interpreti che il proprietario del suolo lo sia anche del sottosuolo.

L'oggetto e il contenuto del diritto di proprietà in relazione allo spazio aereo e al sottosuolo

L'orientamento attuale qualifica il sottosuolo come bene, oggetto del diritto di proprietà del dominus fundi.

Con il tempo si giunge alla conclusione che il sottosuolo non si può considerare proprietà del dominus soli ma è da considerare un mero spazio, al pari dell'area sovrastante al suolo, ovvero un luogo ove si trovano cose o si esplicano attività..